个人简介

王彬，1972年出生，安徽砀山人。安徽师范大学英语系文学学士，复旦大学法学院法学第二学士学位，澳大利亚屁士兰科技大学法学学院法学硕士，上海交通大学凯原法学院讲师，主要研究领域为宪法学、劳动与就业歧视法。

内容简介

就业对于和谐社会的构建至关重要。我国目前在就业中存在多种类型的歧视，对有违法犯罪前科公民的歧视即为其中之一。
在上海进行的对有犯罪前科公民就业状况的实证调查表明：虽然国家和政府出台了很多安置有犯罪前科公民就业的措施，但是有前科公民的实际就业状况却很糟糕。我国现行法律法规很多严格限制有前科公民的就业资格，且受到限制的职业种类广泛，因而造成严重的职业隔离。
从反就业歧视的角度来说，“前科”的界定应该比较宽泛，即凡因违法违纪而被记录在案的事实都属于前科。前科歧视应定义为针对有前科公民实施的旨在克减、限制或剥夺其法律权利的任何不合理的区别对待措施。前科歧视目前在我国主要表现为直接歧视，其构成要件主要是对有前科公民权利的剥夺或限制，构成了不合理的差别对待。前科歧视的核心问题为对有前科公民的差别待遇是否合理。
我国现行法律法规对有前科公民就业资格的剥夺或限制构成了差别对待，从报应刑罚主义和社会防卫的角度来看，这种限制有一定的合理性，但是，实质上这种差别待遇是不合理的。不合理的原因有：这种差别对待构成不合理归类；违背了“责任相称”原则；违背了马克思主义哲学精神；犯了平等就业权；同时与诸多现代刑事政策相违背。借鉴德国法上的比例原则来分析，这种差别待遇也是不符合适当性原则、必要性原则和法意相称原则的。鉴于此，我国现行法律法规对有前科公民就业资格的剥夺构成了歧视。
从宪法学的角度来分析，前科歧视的本质是侵犯了有前科公民的平等就业权。禁止前科歧视的关键是保障形式平等，核心是保障有前科公民的起点平等，同时辅以实质平等的保障。从这种差别待遇产生的根源来分析，前科歧视违反了不当联结禁止原则。
我国应当立法禁止前科歧视。主要原因有：法律禁止前科歧视体现了法的正义性，符合人道主义原则；禁止前科歧视有利于违法犯罪者复归社会，有利于社会的稳定；禁止前科歧视是发展市场经济的需要；禁止前科歧视是尊重和保障人权的需要。
通过对世界各国对有前科公民的公务员资格限制的比较研究，我们发现中国是对有前科公民公务员资格限制比较严格的国家之一。在规定了反就业歧视的国家中，在法律中明确禁止前科歧视的国家很少。加拿大、韩国等国的立法是明确禁止基于犯罪记录的歧视。美国有少数州有类似的立法。在美国司法实践中，法院审理前科歧视案件采取的是合理性审查标准，因此，涉及限制有前科公民就业资格的案件大都判为合宪。国外立法和实践对中国的启示是：我们应该采取宽容的原则来合理限制有前科公民的就业资格，将限制的程度限定在是否与职业有关。
我国应从立法、执法和司法三个层面来保障有前科的公民不受就业歧视。
在立法方面，首先，法律应明确禁止前科歧视，立法中要秉持利益平衡原则，平衡社会公共安全与有前科者的个人利益，平衡有前科者的平等就业权与用人单位的用人自主权；同时采纳关联性原则和有利原则。其次，我国应逐步废除或修改现行限制或剥夺有前科公民就业资格的法律法规。主要修改方向为：限制有与职业不相容的违法犯罪前科者的就业资格；应将限制或剥夺就业资格的人群限定在有特定犯罪前科的公民；应完全排除对过失犯之限制；应完全废除终身限制就业资格之法律；应排除对缓刑期满者之就业资格限制；应排除对承担防卫过当或避险过当刑事责任者之就业资格限制；应完全排除假释考验期满者之就业资格限制。
行政机关应通过正确执法来保护有前科者不受歧视。同时，我国应当形成一个以私益诉讼（包括传统的民事诉讼和行政诉讼）为基础，以公益诉讼为补充，以宪法诉讼为后盾的符合中国国情、立体的诉讼体系来保障前科者的公平就业权。