个人简介

应振芳，浙江兰溪人，浙江工商大学法学院专任教师。中国人民大学法学院民商法学博士，主要研究知识产权法。曾参加国家知识产权局专利法及其实施细则第三次修改课题“外观设计专利授权标准和保护范围”的研究工作，曾在《知识产权》等期刊上发表论文20篇左右。代表作有《思想、表达与知识产权》、《司法能动、法官造法与知识产权法定主义》、《意匠多重保护辨析》和《外观设计权何以正当——兼论我国外观设计制度的变革》。

内容简介

本书运用分析研究法、比较研究法考察作为权利对象的设计的历史及其性质、概念化了的外观设计与概念化了的发明、作品之间的区别和联系，研究了保护工业设计在经济上、哲学上或者政治上的正当理由以及在上述正当理由支持之下的赋权方式，并通过回顾外观设计保护制度的变迁历程，揭示作为一种赋权方式的外观设计专利制度，借以完成对于“外观设计”的定义，回答外观设计领域几个引起广泛争议的问题。 本书可供知识产权领域学习者、研究者和实务工作者参考使用。
　　究其实际，文明史就是一部设计史。但“设计，，却并不是一个从来就有的概念，只有当造物的两个过程——计划和制作——被分开后，“设计”这一词才出现。因此，史家所谓的原始设计阶段，乃是以今人的眼光去认识当日的造物过程，从完整的一个造物过程中分解出事前计划的因素而已。近代以降，造物的两个过程——计划和制作才分离开来。穆特修斯所领导的德国工业同盟开了工业化设计的先河，设计史自此进入现代设计阶段。现代设计和古典设计最大的不同就在于是否属手工业化生产的设计。此外，由于材料和技术的发展，使得现代设计较之于古典设计，更像是自由塑形的设计。于时间长河的冲刷之下，日常语境中的“设计”一词已有广狭程度不同的含义，作为法律概念的外观设计需要确定其特定的含义。从法律技术上来看，“外观设计”是“设计”这一词经过两个限缩步骤之后的产物。这两个步骤其实就是对于“设计”的划分和分解，其中，划分是指将设计分成工业设计和非工业设计，后者包括手工艺设计和工程设计；分解是指将工业设计解成外观设计和结构设计，后者又称功能设计，或技术设计。
本书既然要探讨“外观设计”的定义，便不能不考察外观设计的保护史。笔者将目光投向外国，考察英国外观设计的保护史，可知外观设计的定义并非～蹴而就，也非一成不变。随着外观设计权——也就是外观设计的保护模式——面貌的不断改变，外观设计的定义也不断改变。英国外观设计保护史所提供的外观设计定义的演变历程对我国应该有借鉴意义。中国的外观设计专利保护始于1985年，历20余年，其申请量和授权量已经连年蝉联世界首位。虽然如此，毕竟由于保护史过于短暂，且由于其移植自外国的特征，尚难以把握外观设计定义的演变脉络。
既然具体的保护模式与外观设计的定义之间具有相关关系，下一步的问题就是，各种保护模式是如何形成的？因此，有必要上溯至第二性的法律概念——外观设计、发明、作品等——在第一性客观世界中的原型，即创造性成果，考察第一性的创造性成果何以拥有多种不同的保护模式。目前，有一些关于创造性成果之结构的模式和理论，这些模式和理论大都主张创造性成果呈现一种思想一表达的结构。其实，若依通说将“思想”界定为“存在于人脑中的人的智力活动结果”，则创造性成果已经逸出思想一表达的作用范围，进入了表达一意思的场域。表达是面向他者的表达，他者赋予表达以意思。创造性成果的存在方式是表达一意思统一体，这一品性决定了保护模式的可选择性。举例而言，法律至少可以选择决定保护“表达”还是保护“意思”。专利权、著作权以及外观设计权实际上就是各自不同的保护模式。
赋予创造性成果以何种权利类型就是赋权方式。可见，赋权方式是保护模式的另一种，同时也是更为精确的提法。其含义是“拟对某一对象赋予某种性质的权利”，其实质是“他人的何种行为将侵犯权利人的权利”。对于法学来说，第一性的对象属于只可认识不可作为的东西，但第二性的权利客体却属于法学塑造的东西。第二性的权利客体，其构成要件实际上是由赋权方式来决定的。也就是说，权利规制了其客体的面貌。当作出赋权决定之时，第一性的创造性成果被有意识地按照各种保护模式分门别类地予以保护，结果是界定了第二性的发明、作品、外观设计等概念所对应的对象域。就外观设计这一法律概念而言，这一对象域必备的要素仅仅包括“工业应用”和“外形特征”这两点。至于“形状、图案、色彩”等只是重复了设计这一词原本就包括的内容。在对象域确定下来之后，下一步是确定加诸于这些对象的法律要求。这一法律要求一般被称为外观设计的实质条件。
赋权方式揭示了权利的另一副面孔。正是赋权方式的家族相似性，确保了知识产权的统一性。不消说，特定的赋权方式需要正当性理由加以说明。不存在所谓知识产权的统一的、整体的正当性，知识产权的正当性需要就各种赋权方式一一加以说明。考察我国的外观设计专利制度，可知其虽名为专利权，实际上是类似于商标权的赋权方式，’这种赋权方式欠缺正当性理由的支撑。这种赋权方式之下的外观设计实质条件，显然也存在根本的问题。外观设计专利权的赋权方式应该从替代著作权保护的角度去寻求。应该立足于具有正当性理由支撑的赋权方式，对外观设计的实质条件进行重构。应该将新颖性和创造性分离，新颖性仅指申请专利的设计与现有设计是否相同。创造性是一切人类创新成果的灵魂，创造性在不同的人类智力成果中具有不同的规定性。艺者，意也，设计者，意匠也。在工业设计领域，创造性是指申请专利的设计与现有设计相比，具有独特的个性。综合外观设计这一法律概念所指的对象域和实质条件，外观设计可以被定义为“具有新颖性和创造性的，关于物品外形特征的工业应用的设计”。
我国学界关于外观设计的定义、授权条件、保护范围、侵权判断标准等的争论，归根结底，都是外观设计的概念问题。所谓“外观设计的多重保护”这一问题也不例外。若站在第二性的立场，不存在“外观设计的多重保护”这一说法，只有工业设计的多重保护这一说法。多重保护即是多重赋权，实际上仍是对创造性成果进行赋权的问题。多重保护这种赋权方式同样需要正当性理由加以说明。分析可知，多重保护引发难以克服的规范冲突和意义关联危机，在成本收益的衡量上也不占优，因此，通常情况下并非好的选项。